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Arbitraje y Energía.- Ronda 1 Aguas someras: la cláusula de solución de controversias

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El día de ayer se llevó a cabo en México la primera licitación para campos de explotación de aguas someras por parte del sector privado, terminando con el monopolio que mantuvo el Estado Mexicano por más de 70 años.

La versión final del Contrato para la Exploración y Extracción de Hidrocarburos bajo la modalidad de producción compartida a celebrarse entre la Comisión Nacional de Hidrocarburos (“CNH”) y el ganador de la licitación, incluye la siguiente cláusula de solución de controversias:

“CLÁUSULA 26.

LEY APLICABLE Y SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

26.1 Normatividad Aplicable. El presente Contrato se regirá e interpretará de acuerdo con las leyes de México.

26.2 Conciliación. En cualquier momento, las Partes podrán optar por alcanzar un acuerdo respecto a las diferencias o controversias transigibles relacionadas con el presente Contrato mediante un procedimiento de conciliación ante un conciliador. Este procedimiento iniciará cuando una de las Partes invite a la otra y ésta acepte la invitación a la conciliación dentro de los quince (15) Días siguientes al envío de la invitación. En caso que la Parte que pretenda iniciar la conciliación no reciba respuesta, se considerará que ésta fue rechazada. Las Partes acordarán el nombramiento del conciliador, o en su caso, podrán recurrir a la asistencia de una institución para su nombramiento. El procedimiento de conciliación se seguirá conforme al Reglamento de Conciliación de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (el “Reglamento CNUDMI”), debiendo el conciliador ayudar a las Partes en sus esfuerzos por lograr un arreglo amistoso respecto a la controversia, de la forma más eficiente y expedita posible. En caso que transcurridos tres (3) Meses no se haya alcanzado un acuerdo, las Partes resolverán las diferencias o controversias en apego a la Cláusula 26.5 del presente Contrato. Lo anterior, sin perjuicio de que cualquiera de las Partes pueda dar por terminada la conciliación y acudir al arbitraje en cualquier momento.

El procedimiento establecido en esta Cláusula 26.2 no aplicará para la rescisión administrativa de conformidad con lo establecido en el presente Contrato y en la Normatividad Aplicable.

26.3 Requisitos del Conciliador. La persona física que sea nombrada como conciliador de conformidad con lo establecido en la Cláusula 26.2, deberá cumplir con los siguientes requisitos:

(a) Tener por lo menos diez (10) Años de experiencia en conciliación con los conocimientos, experiencia y pericia para facilitar la comunicación entre las Partes con respecto de la controversia.

(b) Ser independiente, imparcial y neutral; asimismo, deberá divulgar cualquier interés u obligación que esté sustancialmente en conflicto con su designación y/o pueda perjudicar su actuación con respecto a la controversia.

(c) Deberá firmar un acuerdo de confidencialidad sobre cualquier información provista por las Partes con relación a la controversia entre las mismas, de manera previa a su nombramiento.

Ninguna persona física podrá ser nombrada como conciliador si ésta: (i) es o ha sido en cualquier momento dentro de los seis (6) Años previos a su designación, un empleado de cualquiera de las Partes o de sus Filiales; (ii) es o ha sido en cualquier momento dentro de los tres (3) Años previos a su nombramiento, un consultor o contratista de cualesquiera de las Partes o de sus Filiales, o bien (iii) mantenga cualquier interés financiero significativo con cualquiera de las Partes.

(d) Los honorarios del conciliador deberán ser cubiertos por igual entre las Partes.

Lo anterior sin perjuicio de que cualquier persona física que cumpla todos los requisitos previstos en esta Cláusula 26.3 pueda ser nombrada como conciliador en más de una ocasión.

26.4 Tribunales Federales. Todas las controversias entre las Partes que de cualquier forma surjan o se relacionen con las causales de rescisión administrativa previstas en la Cláusula 23.1 o con algún acto de autoridad, deberán ser resueltas exclusivamente ante los Tribunales Federales de México.

26.5 Arbitraje. Sin perjuicio de lo previsto en la Cláusula 26.4, cualquier otra controversia que surja del presente Contrato o que se relacione con el mismo, y que no haya podido ser superada después de tres (3) Meses de haber iniciado el procedimiento de conciliación previsto en la Cláusula 26.2, deberá ser resuelta mediante arbitraje conforme al Reglamento CNUDMI. Las Partes acuerdan que el Presidente de la Corte Internacional de Justicia será la autoridad nominadora del procedimiento arbitral. La ley aplicable al fondo será la estipulada en la Cláusula 26.1 y las controversias deberán resolverse conforme a estricto derecho. El tribunal arbitral se integrará por tres miembros, uno nombrado por la CNH, otro nombrado por el Contratista, y el tercero (quien será el Presidente) nombrado de conformidad con el Reglamento CNUDMI, en el entendido de que: (i) la Parte demandante deberá nombrar a su árbitro en la notificación de arbitraje y la Parte demandada tendrá noventa (90) Días contados a partir de que reciba personalmente la notificación de arbitraje para nombrar a su árbitro, y (ii) los dos árbitros nombrados por las Partes tendrán no menos de sesenta (60) Días contados a partir de la aceptación del nombramiento del árbitro designado por el demandado para designar, en consultas con las Partes, al árbitro que actuará como Presidente del tribunal. El procedimiento arbitral se conducirá en español y tendrá como sede la Ciudad de La Haya en el Reino de los Países Bajos.

26.6 Consolidación. En caso que un arbitraje iniciado conforme a la Cláusula 26.4 y un arbitraje iniciado conforme a lo previsto en la Garantía Corporativa involucren la misma litis, dichos arbitrajes serán, a solicitud de la CNH, consolidados y tratados como un solo arbitraje. En dicho caso, se considerará que el árbitro designado por el Contratista fue también designado por el Garante.

26.7 No Suspensión de Actividades Petroleras. Salvo que la CNH sea quien rescinda el Contrato o se cuente con el consentimiento en contrario de la CNH, el Contratista no podrá suspender las Actividades Petroleras mientras se resuelve cualquier controversia.

26.8 Renuncia Vía Diplomática. El Contratista renuncia expresamente, en nombre propio y de todas sus Filiales, a formular cualquier reclamo por la vía diplomática.

Comentario:

Al respecto, vale la pena comentar de manera general, lo dispuesto por la cláusula de solución de controversias antes citada.

Como puede apreciarse, se trata de una cláusula escalonada que prevé una etapa de conciliación y de no alcanzarse un acuerdo entre las partes durante dicha etapa, un arbitraje. Lo anterior salvo que se trate de un asunto no arbitrable como lo es la rescisión administrativa del contrato.

La cláusula prevé lo siguiente:

I. El arbitraje se llevará conforme al Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional “CNUDMI”. 

El Reglamento de Arbitraje de la CNDUMI o por sus siglas en inglés “UNCITRAL” se puede consultar el Reglamento de CNUDMI en la siguiente liga: http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/arbitration/2010Arbitration_rules.html

Dicho reglamento fue diseñado especialmente para procedimientos de arbitrajes ad hoc, es decir, aquellos en los que no participa una institución administradora del procedimiento.

Llama la atención que para esta cláusula se haya optado por un arbitraje ad hoc a diferencia de un arbitraje administrado por la Cámara de Comercio Internacional como usualmente se preveía en los contratos celebrados por Pemex. Sin embargo, dejaremos para alguna nota más adelante las consideraciones que pudieron haber llevado a la CNH a elegir un arbitraje ad hoc sobre un arbitraje institucional y nos concentrarnos en analizar el marco jurídico del procedimiento que se eligió.

II. El Presidente de la Corte Internacional de Justicia será la autoridad nominadora del procedimiento arbitral. 

Para comprender la necesidad que se tuvo de elegir en la cláusula arbitral a una autoridad nominadora debe recordarse que dentro de las principales funciones de una institución administradora (que no hay en un arbitraje ad hoc) están: (i) el apoyar a las partes en la designación de sus árbitros, ya sea que las partes no logren ponerse de acuerdo en una designación conjunta de su árbitro o que alguna de las partes no haga la designación que le corresponde; así como (ii) decidir sobre la recusación de los mismos.

Por tanto, al optar por un arbitraje ad hoc se vuelve fundamental designar una autoridad nominadora, que no es otra cosa, que la encargada de apoyar a las partes en la designación y, en su caso, recusación de sus árbitros. De esa manera se evita tener que acudir a la asistencia judicial para la solución de esos temas.

III. Tendrá como sede la Ciudad de la Haya, Reino de la Países Bajos.

El lugar del arbitraje o sede del arbitraje es una decisión que va más allá de la elección de una ubicación geográfica. Se trata de la elección de un marco jurídico que es supletorio para aquellos temas no previstos en el acuerdo de arbitraje y el reglamento elegido por las partes; y obligatorio para temas del procedimiento arbitral considerados de orden público. Implica también, desde luego, que de requerirse la asistencia judicial al arbitraje se tenga que promover en dicha jurisdicción.

Por tanto, en términos de lo dispuesto por la cláusula de solución de controversias del contrato modelo, la ley arbitral de la de la Ciudad de la Haya será la que rija en dichos temas el procedimiento arbitral, y será en la Ciudad de la Haya en la única en la que -de ser necesario- se tendría que buscar la nulidad de cualquier laudo.

Desde luego que existen otros temas que comentaremos más adelante como la determinación y pago de los honorarios de los árbitros, el costo adicional de representación que significa litigar en una jurisdicción distinta cualquier tema de asistencia judicial al arbitraje, entre otros.

  

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